Con la salvedad que más adelante se dirá en materia de retroactividad en las distintas Audiencias, tras la STS de 9 de mayo de 2.013 se ha producido una evidente unificación de pronunciamientos judiciales respecto a la nulidad de la cláusula suelo.

Las sentencias suelen reproducir la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2.013 que, partiendo de la licitud genérica de la cláusula suelo, establece lo siguiente:
 para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación sin que pueda equipararse a la negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintas entidades o incluso de una misma entidad.

Así no cabe el control de equilibrio: no procede respecto de la cláusula suelo un control de contenido para apreciar su carácter abusivo,
 no obstante, si cabe apreciar su carácter abusivo por falta de transparencia.

Respecto del control de transparencia éste comprende:
 a) el control de inclusión para comprobar si se han cumplido los requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria y; b) el control de comprensibilidad real.

Como apunta la SAP de Zamora de 22 de octubre de 2.014, “El control de transparencia…hay que probar que el consumidor suscribió el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de causa sobre la existencia de una cláusula suelo en el contrato, su influencia en el coste real del crédito, su incidencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de referencia durante la vigencia del préstamo.”

Y para que una cláusula suelo pueda calificarse como transparente es necesario que se haya incorporado al contrato en condiciones tales que permitan a los prestatarios “conocer el real sentido del contrato” o “entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza” o conseguir “un conocimiento real y claro de la cláusula suelo que incluía el contrato y las consecuencias económicas que previsiblemente desplegaría sobre el mismo”.

No basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aún, no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia por el volumen de datos contenidos en la escritura o por la ubicación inserta entre extensas bonificaciones que lo que consiguen es distraer la atención del prestatario.

Tampoco la actuación notarial se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo que se exige. En la SAP de Cáceres de 8 de noviembre de 2.013 literalmente se dice “la lectura de la advertencia recogida en la escritura pone de manifiesto que se trata de algo meramente formal”.

Lo único que podría considerarse como posible información suficiente es la existencia de simulaciones de escenarios relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés. Indudablemente no existen esas simulaciones.

En la práctica la jurisprudencia sólo considera cumplido el requisito de transparencia cuando es evidente que el prestatario no podía ignorar las consecuencias de la cláusula suelo (refiriéndose éstas a situaciones de novación o subrogación con el promotor, o como en otros en los que se atiende a la formación académica del prestatario para considerar que éste no podía ignorar el verdadero alcance de la cláusula suelo) siendo indiferente la actuación de la entidad, pues como dice la SAP de Granada de 13 de enero de 2.014 no se trataba de que el Banco informara al comprador en el momento en que se subrogó en el préstamo de cuál sería «»el comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo«», ya que era evidente que desde que el actor se subrogó en el préstamo la bajada del Euribor no le había repercutido de forma alguna.

Aún así, son muy pocas las sentencias que admiten la existencia de la negociación individual. Se considera casi imperativa la doctrina del TS en materia de transparencia y concluyen en su gran mayoría que la información suministrada por el banco no fue suficiente, prevaleciendo la nulidad de la cláusula suelo.

Donde ya no encontramos uniformidad y seguimiento de la doctrina del TS es en la cuestión de la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad.

Así frente a una minoría de Audiencias Provinciales que siguen la doctrina de la irretroactividad del TS, existe otro grupo (más numeroso entre ellas la Audiencia Provincial de Málaga) en desacuerdo con la doctrina del Supremo porque la considera inaplicable a las acciones individuales declarando la retroactividad (como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones pagadas de más) en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 CC, no dándose las razones de afectación de la economía nacional que el TS contempló para excluirla.

No obstante, mientras el Euribor se ha desplomado desde el año 2008 hasta hoy (que está en el 0.26%, y sigue bajando), las entidades con la aplicación de la cláusula suelo mantienen intereses muy altos, dejando inoperante la variabilidad del tipo de interés pactada por el prestatario desde su inicio.

Teniendo en cuenta el éxito de nuestro despacho en las demandas contra el sector bancario, con porcentajes de estimación en torno al 95% (“cláusulas suelo”, “preferentes”, etc.) y la receptividad con la cual los tribunales españoles están abordando estas cuestiones, estamos seguros de que vale la pena reclamar.

La cuestión no es menor, ya que la diferencia entre Euribor más diferencial o el suelo aplicado por la inmensa mayoría de entidades bancarias puede representar en una hipoteca promedio una diferencia de 200 euros mensuales pagados de más en intereses por familia.