Comentamos en esta entrada la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 21 de enero de 2015 (aquí rdgrn-21-01-15), que estima el recurso planteado por AIC Abogados, revocando la resolución del registrador mercantil de Madrid nº 14.
Los hechos son los siguientes: La junta general de la sociedad adopta el acuerdo de modificar el artículo 6º de los estatutos donde se regula el derecho de compra que tiene el titular de las participaciones sociales de la clase A (socio mayoritario y administrador único) a los titulares de las participaciones de clase B y C en caso de conflicto entre socios. La modificación consiste en que el auditor que determinará el valor de las participaciones, en caso de falta de acuerdo, dejará de ser un auditor designado por el Registro Mercantil, pasando a ser un auditor designado por el órgano de administración.
A la vista de dicha modificación estatutaria, el socio titular de las participaciones de la clase C, que no asitió a la junta, ejerció su derecho de separación acogiéndose a la causa del artículo 346.2 LSC, “En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho de separación de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales”.
Ante la falta de respuesta de la sociedad al ejercicio del derecho de separación y al valor propuesto por el socio titular de la Clase C, éste se dirige al Registro Mercantil de Madrid instando el nombramiento de un auditor (art. 353 LSC y art. 363 RRM).
Frente a dicha solicitud, la sociedad reacciona oponiéndose por entender que no se ha modificado el régimen de transmisión de las participaciones sociales, que se regula en un precepto distinto del modificado (art. 10º que reproduce el art. 107 LSC), alegando que la modificación atañe a un régimen específico de venta forzosa o cláusula antibloqueo y que, por tanto, no procede ni el derecho de separación, ni el nombramiento de auditor.
Así las cosas, el acuerdo del registrador mercantil que se recurre señala que “Examinado el expediente que nos ocupa, del mismo no se deduce que exista derecho de separación pues no se está limitando ni modificando el régimen de transmisión de participaciones, ni tan siquiera quien determinará el valor de las participaciones que se transmiten, en caso de desacuerdo entre las partes, que seguirá siendo un auditor de cuentas sin que el hecho de ser nombrado por el órgano de administración perjudique al socio en cuanto a su valoración pues la independencia del auditor está garantizada (…)”.
La RDGRN de 25 de enero de 2015 revoca dicho acuerdo señalando que “resulta indubitado que la sociedad ha llevado a cabo una modificación del régimen estatutario de transmisión de las participaciones sociales. La imposible distinción entre régimen de transmisión voluntaria y régimen de venta forzosa en caso de conflicto no puede eludir el hecho evidente de que el artículo 6 de los estatutos sociales regula un supuesto de transmisión de participaciones sociales y que el acuerdo de la Junta de 18 de junio de 2014 ha procedido a modificarlo en los términos que resultan expuestos. Si la modificación tiene mayor o menor importancia no es cuetión que deba ser tenida en cuenta a la hora de resolver este expediente (…). Lo cierto es que concurre el supuesto del artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital por lo que el socio que no ha votado a favor del acuerdo de modificación tiene derecho a separarse de la sociedad en los términos que resultan del ordenamiento”.
En definitiva, como vemos, la Dirección General no distingue, como se empeña en sostener la sociedad (y el propio Registro), si la modificación que genera el derecho de separación ha de serlo del régimen de transmisión voluntaria por actos inter vivos, forzosa, mortis causa, o de los especiales supuestos de transmisión regulados por los socios en cada caso en los estatutos.
Pero es que tampoco distingue la ley, como sostuvieron sociedad y Registro Mercantil, si dicha modificación ha de conllevar, para generar el derecho de separación, una restricción, limitación, o ampliación o liberalización del régimen de transmisión. La ley no distingue y es clara, “modificación del régimen de transmisión de las particiapciones sociales”.
Es evidente que la modificación del artículo 6º de los estatutos supuso una alteración de las reglas de transmisión que el socio aceptó en el momento de su incorporación a la Sociedad, modificación que merma notablemente la tutela de sus derechos, en este caso, el de que el auditor que valora las participaciones sociales en caso de conflicto no sea elegido por una de las partes interesadas, y si por un tercero independiente.
Y es que no era solo una cuestión de independencia del auditor, sino también de independencia en la persona que designa al auditor.
