Son numerosas las resoluciones de los órganos jurisdiccionales que tratan acerca de la pretensión de nulidad de testamentos o apoderamientos otorgados con anterioridad a la declaración de incapacidad del testador o poderdante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril 2016 (EDJ 2016/40501), resume de manera muy clara esa reiterada doctrina jurisprudencial que es muy reacia a declarar nulidades de testamentos, o poderes, otorgados por quien en su momento aun no había sido declarado incapaz. Así dice la sentencia:

“…para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado.

En el mismo sentido, entre muchas otras, encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2010 que señala que:

… si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos “ex nunc” y no “ex tunc”, entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte.

Así, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 28 de marzo de 2.008, en el rollo de apelación número 55/2008, “la declaración de incapacidad tiene efectos ” ex nunc” y no ” ex tunc “, es decir, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos, por lo que es patente la validez de los actos procesales en los que ha intervenido la persona antes de ser declarada incapaz …”.

Vemos por tanto la dificultad de anular los actos otorgados por las personas en tanto no haya recaído una declaración judicial firme de incapacidad.